Samenvatting
Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van het Europese Hof van Justitie heeft onlangs een conclusie genomen in een zaak over de Nederlandse regeling voor zelfstandigenaftrek en het urencriterium met betrekking tot buitenlandse belastingplichtigen en de keuzeregeling voor binnenlandse belastingplicht. Volgens de advocaat-generaal levert de Nederlandse regeling een discriminatie op, omdat in het buitenland wonende zelfstandige ondernemers de gewerkte uren in het andere land niet mogen meetellen om het belang van hun economische activiteit aan te tonen, terwijl dit voor binnenlandse zelfstandige ondernemers wel is toegestaan. Vervolgens overwoog hij dat deze discriminatie niet wordt weggenomen door de mogelijkheid om te kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige, omdat met deze keuze geen aan de ingezetenen gelijkwaardige positie wordt verkregen. De keuzeregeling is daarom volgens de advocaat-generaal ontoereikend om de onrechtmatige discriminatie die niet-ingezetenen ten deel valt, te rechtvaardigen. Daarom concludeerde de advocaat-generaal dat de vrijheid van vestiging van het EG-verdrag zich verzet tegen een regeling die leidt tot discriminatie van niet-ingezeten zelfstandigen, ook als de buitenlandse belastingplichtige de mogelijkheid heeft gehad ervoor te kiezen om te worden behandeld als een binnenlandse belastingplichtige, maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Met deze conclusie geeft de advocaat-generaal een advies aan het Europese Hof van Justitie. Het oordeel is nu aan het Europese hof.
Volledig artikelEen ondernemer komt onder voorwaarden in aanmerking voor de zogenoemde zelfstandigenaftrek. Voor de zelfstandigenaftrek is onder meer het aantal voor de onderneming bestede uren van belang. Het minimumaantal uren bedraagt in de meeste gevallen 1.225 per kalenderjaar. De ondernemer moet zelf aannemelijk maken dat hij 1.225 of meer uren aan de onderneming heeft besteed. Ook in het buitenland woonachtige zelfstandigen met een onderneming in Nederland kunnen in beginsel aanspraak maken op deze faciliteit, mits zij aan de voorwaarden voldoen.
Daarnaast bestaat onder voorwaarden voor buitenlandse belastingplichtigen een mogelijkheid om ervoor kiezen om als binnenlandse belastingplichtige te worden behandeld. Op dit moment ligt een zaak voor het Europese Hof van Justitie over de gevolgen van de Nederlandse regeling voor zelfstandigenaftrek (en het urencriterium) voor buitenlandse belastingplichtigen en de keuzeregeling voor binnenlandse belastingplicht.
In deze zaak ging het om een inwoner van Duitsland, de heer Gielen, die in Duitsland woonde en werkte als zelfstandig ondernemer. De heer Gielen exploiteerde in Duitsland een glastuinbouwbedrijf met twee partners. Daarnaast was het bedrijf ook actief in Nederland door middel van een vaste inrichting waar perkplanten werden gekweekt. Hij besteedde in 2001 meer dan 1.225 uren aan de totale onderneming, maar minder dan 1.225 uren in de Nederlandse vestiging.
De heer Gielen had niet gekozen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige en deed daarom aangifte in Nederland als buitenlandse belastingplichtige met betrekking tot de winst uit zijn Nederlandse onderneming. Daarbij claimde hij de zelfstandigenaftrek. De inspecteur was van mening dat hij geen recht had op de zelfstandigenaftrek, omdat niet was voldaan aan het urencriterium. Volgens de inspecteur tellen voor een buitenlandse belastingplichtige met een onderneming in Nederland alleen de uren mee die worden gewerkt in de Nederlandse onderneming. In beroep gaf Rechtbank Breda de inspecteur daarin gelijk, maar in hoger beroep oordeelde Hof Den Bosch dat de Duitse uren wel meetelden voor het urencriterium, waardoor volgens het hof wel was voldaan aan dit vereiste voor de zelfstandigenaftrek. De zaak werd voorgelegd aan de Hoge Raad.
De Hoge Raad oordeelde, in tegenstelling tot het hof, dat uit het Nederlandse systeem van de wet op het punt van de zelfstandigenaftrek en het urencriterium volgt dat buitenlandse uren die zijn besteed aan het Duitse gedeelte van de onderneming, niet meetellen. De Hoge Raad concludeerde vervolgens dat de regeling een discriminatie oplevert, die in strijd is met de vrijheid van vestiging uit het EG-verdrag. De Hoge Raad vroeg zich echter af of de Nederlandse keuzeregeling voor buitenlandse belastingplichtigen om als binnenlandse belastingplichtige te worden behandeld, voldoende mogelijkheid biedt om deze strijdigheid op te heffen. De Hoge Raad heeft daarom een zogenoemde prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie en verdere beslissing in de zaak aangehouden totdat het Europese hof hierop heeft geantwoord.
Voorafgaand aan de beslissing van het Europese Hof van Justitie heeft advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van het EG-hof een conclusie genomen in deze zaak. Volgens de advocaat-generaal levert de Nederlandse regeling inderdaad een discriminatie op, omdat in het buitenland wonende zelfstandige ondernemers de gewerkte uren in het andere land niet mogen meetellen om het belang van hun economische activiteit aan te tonen, terwijl dit voor binnenlandse zelfstandige ondernemers wel is toegestaan.
Vervolgens overwoog hij dat deze discriminatie niet wordt weggenomen door de mogelijkheid om te kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige. Wanneer een zelfstandige ondernemer als de heer Gielen gebruik zou maken van deze keuzeregeling, zou hij echter nog niet in een positie komen die gelijkwaardig is aan binnenlands belastingplichtige zelfstandige ondernemers. Daarbij keek de advocaat-gene
raal onder meer naar de extra administratieve lasten van het in twee verschillende landen aangifte doen over het wereldinkomen. De keuzeregeling is daarom volgens de advocaat-generaal ontoereikend om de onrechtmatige discriminatie die niet-ingezetenen, zoals de heer Gielen, ten deel valt, te rechtvaardigen.
Daarom concludeerde de advocaat-generaal dat de vrijheid van vestiging van het EG-verdrag zich verzet tegen een regeling die leidt tot discriminatie van niet-ingezeten zelfstandigen, ook als de buitenlandse belastingplichtige de mogelijkheid heeft gehad ervoor te kiezen om te worden behandeld als een binnenlandse belastingplichtige, maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
Met deze conclusie geeft de advocaat-generaal een advies aan het Europese Hof van Justitie. Het oordeel is nu aan het Europese hof.
Bron: Conclusie A-G Ruiz-Jarabo Colomer, HvJ EG 27-10-2009, zaak C-440/08.