Samenvatting
Hof Den Bosch heeft in hoger beroep geoordeeld dat de zogeheten activiteitentoets bij verliesverrekening indien sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling, moet plaatsvinden op individueel vennootschapsniveau en niet op het niveau van de fiscale eenheid, zoals Rechtbank Breda eerder had geoordeeld. Het betrof een verrekening van voorvoegingsverliezen van een dochtermaatschappij uit de jaren 1993 tot en met 1996 met een winst van de fiscale eenheid van 2003. Volgens het hof is het nooit de bedoeling van de wetgever geweest om terugwerkende kracht te verlenen aan de fiscale eenheid en meer verlies te verrekenen dan mogelijk zou zijn bij zelfstandige belastingplicht van de dochtervennootschap. Daarnaast kon de bedoeling die de wetgever had met de activiteitentoets, alleen tot zijn recht komen wanneer bij verrekening van voorvoegingsverliezen de activiteitentoets wordt aangelegd op het niveau van de dochtervennootschap. Het hof concludeerde dat deze bedoelingen van de wetgever voldoende duidelijk bleken uit de destijds van toepassing zijnde bepalingen voor verrekening van voorvoegingsverliezen binnen fiscale eenheid.
Volledig artikelIndien in een bepaald jaar bij een vennootschap een ‘belangrijke aandeelhouderswisseling’ heeft plaatsgevonden, gelden voor de verrekening van verliezen specifieke regels in de Wet op de vennootschapsbelasting. Er is sprake van een belangrijke aandeelhouderswisseling als in het desbetreffende jaar ten minste 30% van de aandelen in het bezit (het uiteindelijke eigendom) is van andere aandeelhouders-natuurlijke personen dan de aandeelhouders-natuurlijke personen aan het begin van het oudste verliesjaar. Bepaalde aandeelhouderswisselingen tellen niet mee voor het 30%-wijzigingscriterium. Als een dergelijke belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden, wordt de verliesverrekening in beginsel beperkt. Er geldt een uitzondering indien wordt voldaan aan de volgende vereisten:
Hof Den Bosch heeft in hoger beroep een uitspraak gedaan waarbij de activiteitentoets aan de orde kwam binnen een fiscale eenheid. De zaak was verkort weergegeven als volgt.
Een bv vormde vanaf 1 januari 1997 een fiscale eenheid met twee dochtervennootschappen. Eén daarvan had over de voorafgaande jaren verliezen geleden. Vanaf 1 januari 1997 ontplooide deze vennootschap geen activiteiten meer. Per 1 januari 2003 droeg de andere dochtermaatschappij haar onderneming over aan haar zustermaatschappij. Na 1 januari 2003 droeg de enige aandeelhouder van de bv al zijn aandelen over aan zijn twee kinderen. De bv deed voor het jaar 2003 aangifte vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van nihil in verband met verrekening van voorvoegingsverliezen van haar dochtermaatschappij. De bv had een beschikking gekregen, op grond waarvan ze nog de regels van het oude regime voor de fiscale eenheid (tot 1 januari 2003) mocht toepassen voor de jaren 2003 en 2004. Op grond hiervan was een specifieke aanvullende regeling ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen in deze zaak nog niet van toepassing. De inspecteur weigerde echter deze verliesverrekening omdat de dochtermaatschappij niet had voldaan aan de activiteitentoets. Hij was daarbij van mening dat de activiteitentoets moest worden toegepast op individueel vennootschapsniveau (de dochtermaatschappij) en niet op het niveau van de fiscale eenheid. De bv was van mening dat verliesverrekening wel mogelijk was, omdat de werkzaamheden binnen de fiscale eenheid niet waren afgenomen.
De rechtbank oordeelde dat de activiteitentoets moest worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid (zie ons bericht van 30 mei 2008). In hoger beroep kwam het hof echter tot een tegengestelde conclusie. Het hof stelde voorop dat het onder het fiscale-eenheidsregime tot 2003 nooit de bedoeling is geweest om terugwerkende kracht te verlenen aan de fiscale eenheid en meer verlies te verrekenen dan mogelijk zou zijn bij zelfstandige belastingplicht van de dochtervennootschap. De in 2003 ingevoerde wettelijke bepalingen daartoe vormden volgens het hof slechts een verduidelijking van de eerdere bedoelingen van de wetgever. Daarnaast kon de bedoeling die de wetgever had met de activiteitentoets, alleen tot zijn recht komen wanneer bij verrekening van voorvoegingsverliezen de activiteitentoets wordt aangelegd op het niveau van de dochtervennootschap.
Vervolgens oordeelde het hof dat deze bedoelingen van de wetgever voldoende duidelijk bleken uit de de tekst van de(in deze zaak van toepassing zijnde oude) bepalingen voor de fiscale eenheid. Zou het standpunt van de bv worden gevolgd, dan zou dit leiden tot strijd met doel en strekking van de wet en tot een te beperkte uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen. Daarop verklaarde het hof het hoger beroep van de inspecteur gegrond: de verliescompensatie was terecht geweigerd aan de bv.
De bv heeft inmiddels beroep in cassatie aangetekend bij de Hoge Raad.
Bron: Hof Den Bosch, 14-8-2009, nr. 08/00411 (gepubliceerd 26-10-2009).