Voetangels en klemmen bij afwaardering lening ten behoeve van kind met eigen zaak

De Wet inkomstenbelasting 2001 bevat onder meer een wetsbepaling over ‘ongebruikelijke terbeschikkingstellingen’ aan een vennootschap waarin bepaalde naaste familieleden (kort gezegd de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner) een aanmerkelijk belang hebben. Als sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling valt het betreffende ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel niet in box 3 (belastbaar inkomen uit sparen en beleggen: per saldo 1,2% heffing) maar in box 1 (belastbaar inkomen uit werk en woning: progressief belast). De inkomsten uit het ongebruikelijk ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel worden dan aangemerkt als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.
Of sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling hangt af van diverse factoren zoals:
- de gebruikelijkheid van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel in het algemeen;
- de zakelijkheid van de overeengekomen voorwaarden; en
- de invloed van de familierelatie op de gebruikelijkheid van de overeengekomen voorwaarden.
Volgens de wetsgeschiedenis van de wetsbepaling over ongebruikelijke terbeschikkingstellingen bestaat er geen eenduidig criterium voor de ongebruikelijkheid. Maatschappelijke ontwikkelingen zijn mede bepalend of iets ongebruikelijk is of niet.

Voor een ouder is het vaak moeilijk om passief toe te kijken als de onderneming van zoon of dochter in zwaar weer komt en kopje onder dreigt te gaan. De neiging om snel een financiële reddingsboei toe te gooien, is groot. Echter behoedzaamheid in de uitwerking van de financiële reddingsboei is van wezenlijk belang. Mocht zoon of dochter het geldbedrag niet kunnen terugbetalen, dan bestaat onder omstandigheden recht op aftrek van het verlies onder de zogeheten terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling). De tbs-regeling geldt in een dergelijke relatie tussen ouders en volwassen kinderen alleen indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Dit is een gebied vol met voetangels en klemmen. Illustratief hierbij is een uitspraak van Hof Arnhem.
 
De procedure betrof versimpeld weergegeven het volgende. Een vader stelde zich in 1997 tegenover de bank garant voor een lening van de bank aan de eenmanszaak van zijn meerderjarige zoon. De bank verleende naast de lening ook een rekening-courantkrediet aan de zoon. Hiervoor stond de vader niet borg. De vader was enig aandeelhouder van een bv waarvan de zoon statutair directeur was.
 
De eenmanszaak van de zoon ging niet goed. In 2001 zegde de bank de financiering op. De bank sprak de vader echter niet aan als borg voor de schulden. De vader stortte in april 2001 vanuit privé € 45.734 op de bankrekening van de bv ten behoeve van de aflossing van de rekening courant van de eenmanszaak bij de bank. De bv betaalde dezelfde dag € 45.378 door aan de eenmanszaak ter aflossing van de financiering. De zoon betaalde dezelfde dag met als omschrijving ‘aflossing lening’ € 38.912 van de rekening van zijn eenmanszaak. De eenmanszaak werd in 2001 gestaakt. De formele afwikkeling daarvan duurde tot in 2002.
 
De inspecteur legde de vader over het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting op naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. De vader was van mening dat de inspecteur een verliesbeschikking had moeten nemen, omdat hij in 2002 zijn vordering op zijn zoon tot nihil had moeten afwaarderen. Verder stelde hij dat voor het enkele borg staan of het beschikbaar houden van gelden voor dat doel óók de tbs-regeling geldt. De zaak kwam voor Rechtbank Arnhem. Deze stelde de inspecteur in het gelijk. De vader ging vervolgens in hoger beroep bij Hof Arnhem. Het hof wees zijn beroep op de tbs-regeling om meerdere redenen eveneens af.
 
Het enkel borg staan of geld daarvoor beschikbaar houden, valt volgens het hof niet onder de tbs-regeling. Verder was de geldverstrekking ook civielrechtelijk verkeerd uitgewerkt. De vader had geen geldsom aan zijn zoon ter beschikking gesteld, maar op een bankrekening van de bv gestort (waarvan de vader enig aandeelhouder en de zoon statutair directeur was). Vanaf de bankrekening van de bv ging de geldsom naar de eenmanszaak en vervolgens naar de bank. De vader en de zoon hadden verder ook geen bewijsstukken overgelegd waaruit zou blijken dat de vader en de zoon een overeenkomst van geldlening hadden gesloten.
 
De vader claimde vervolgens aftrek van het afwaarderingsverlies op grond van een borgtochtverplichting. Het hof wees dat af. De vader had zich alleen voor de lening borg gesteld. Het door hem aan de bv gestorte geldbedrag was verstrekt ten behoeve van de aflossing van de rekening courant bij de bank. En juist voor deze financieringsvorm had de vader zich niet borg gesteld. Ook vond het hof niet aannemelijk dat de vader door de bank als borg was aangesproken waardoor hij een regresvordering op zijn zoon zou hebben gehad en waarop een afwaarderingsverlies zou zijn geleden. Het hof concludeerde dat in alle gevallen geen aftrek mogelijk was.
 
Het hof stelde vast dat in de procedure verder niets aan de orde was gekomen over de voorwaarden waaronder de terbeschikkingstelling zou hebben plaatsgevonden. Het hof kon daarom niet toetsen of sprake was van een terbeschikkingstelling, zodat het hof ook niet toekwam aan het nemen van de laatste horde: was de terbeschikkingstelling ongebruikelijk? Slechts in het laatste geval, zou voor de vader de tbs-regeling van toepassing zijn, waarbij het mogelijk zou zijn om (indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven) een afwaarderingsverlies in aanmerking te nemen in box 1.
 
Bron: Hof Arnhem, 11-8-2009, nr. 08/00077 (gepubliceerd 8-9-2009).

• Email to a colleague
• Print-friendly version